6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Marka ve Marka Hakkı

10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun amacı yasanın birinci maddesinde “Marka, coğrafi işaret, tasarım, patent, faydalı model ile geleneksel ürün adlarına ilişkin hakların korunması” olarak belirtilmiştir. Ayrıca Kanun; marka, coğrafi işaret, tasarım, patent, faydalı model ile geleneksel ürün adlarına ilişkin başvuruları, tescil ve tescil sonrası işlemleri ve bu hakların ihlaline dair hukuki ve cezai yaptırımları kapsamaktadır.

Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (I) bendinde ise sınai mülkiyet hakkının “markayı, coğrafi işareti, tasarımı, patent ve faydalı modeli” ifade ettiği açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda; marka hakkının mülkiyet hakkı kapsamında korunacağı açıktır.

Doktrinde de marka hakkı; “Bir şahsın zekâ ve becerisi sonucu ortaya çıkardığı ticarete konu olabilme özelliğini içeren yeni durumun hukuk tarafından korunması ile ortaya çıkan ve sahibine bir takım tekelci ve ülkesel nitelikte haklar sağlayan gayri maddi bir mülkiyet hakkı çeşidi” olarak tanımlanmıştır.[1]

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4.maddesine göre marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir. Marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olan her tür işaretin marka olabileceği kabul edilmiştir. Aynı zamanda renklerin ve seslerin tescil edilebileceği madde metninde açıkça öngörülerek marka olabilecek işaretlerin kapsamı bu marka türleri ile sınırlı olmamak üzere genişletilmiştir. Maddenin gerekçesine göre, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması’nın (TRIPS) 15. maddesi ile yeni 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Birliği Marka Tüzüğüne uygun olarak madde metni düzenlenmiştir.

Marka Hakkına Tecavüzün Tanımı ve Tecavüz Olarak Sayılan Fiiller

Doktrinde, tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır.[2]

Öte yandan 6769 sayılı SMK md.29 marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri sınırlı sayıda (numerus clausus) belirtmiştir. Buna göre;

• Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7’nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

7. Maddedeki durumlar:

- Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

- Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

- Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması

• Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
• Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
• Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilecek fiillerdir.

Uygulamada ise yaygın olarak karşılaşılan tecavüz fiilleri özellikle taklit marka ürünlerin üretilmesi, depolanması, yayılması ve satılması olarak görülmektedir. Ayrıca özellikle teknolojik gelişmelerin yaşanmasıyla birlikte markayı ve markayı oluşturan ayırt edici işaretlerin aynı veya benzerini internet ortamında ticari etki yaratacak şekilde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması, markadan haksız biçimde faydalanma ve kullanıcı nezdinde karıştırılma ihtimali yaratacağından marka hakkına tecavüz olarak kabul edilmektedir. Kaldı ki internet ortamındaki bu gibi kullanımların yasaklanabileceği 6769 sayılı SMK md.7/3-d’de hüküm altına alınmıştır. Marka sahibinin izni olmaksızın markanın 7’nci maddede belirtilen biçimlerde kullanılmasının marka hakkına tecavüz olarak sayıldığı da açıklandığı üzere belirtilmiştir.

Bu noktada belirtmekte fayda var ki; özellikle internet ortamında anahtar sözcük kullanımı ile marka ihlalinin yaratıldığı ve ABD’de görülen ilk örnek olarak karşımıza çıkan Brookfield-West Coast arasındaki uyuşmazlık çözümünde birtakım kriterler belirlenmiştir. Mahkeme, marka ihlalinde;

• Marka ile davalının alan adı arasındaki benzerlik durumunun,
• Tarafların mal ve hizmetleri arasındaki bağlantı durumunun,
• Her iki tarafın da interneti bir pazarlama aracı olarak kullanım durumlarının dikkate alınacağını belirtmiştir.

Son olarak; marka hakkına tecavüzden söz edebilmek için yukarıdaki fiil ve kriterlerin yanı sıra somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmaması gerekmektedir. Zira tecavüz bir haksız fiildir ve tecavüzün varlığı için Kanunda belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması, ayrıca somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir.

Tecavüz Halinde Başvurulabilecek Hukuki Yollar

6769 sayılı SMK’nın “Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler” başlıklı 149. maddesinde açılabilecek hukuki dava ve talepler belirtilmiştir. Buna göre;

• Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti.
• Muhtemel tecavüzün önlenmesi.
• Tecavüz fiillerinin durdurulması.
• Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.
• Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması.
• Elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması.
• Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talep edilebilir.

Marka hakkına tecavüze ilişkin açılacak davalarda ise görevli mahkeme Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi olup bu mahkemelerin bulunmadığı yerlerde genel hükümler gereğince Asliye Hukuk Mahkemeleri, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi olarak görev alacaktır.

Sınai mülkiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir. Bu noktada yetkili mahkemenin belirlenmesinde Kanun tarafından hak sahibi kişilere seçimlik hak tanınmıştır. Öte yandan davacının Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı vekilin işyerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemenin yetkili olacağı belirtilmiştir.

Sayılan hukuki dava yollarına gidilmesi halinde, hak sahibi tarafından kesinleşmiş mahkeme kararının günlük gazete veya benzeri vasıtalarla ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi talebinde bulunulabileceği düzenlenmiştir. Ancak hak sahibinin bu talep hakkı; haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması koşuluna bağlanmıştır.

Maddi ve Manevi Zararın Tazmini

6769 sayılı SMK md.149/1-ç’de düzenlenen “Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini” bakımından doktrinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 49 vd. uyarınca kusur, zarar ve illiyet bağının bulunması gerektiği belirtilmiştir.[3] Gerekçe ise marka hakkına tecavüz fiilinin özünde haksız fiil sorumluluğunun bulunmasıdır.

Bu noktada markaya tecavüz sayılan bir fiilin tazminata yol açması için kusur şart olmakla birlikte kusurun kasıt veya ihmal şeklinde olması, tazminat yükümlülüğünün doğmasında değil, miktarın belirlenmesinde rol oynayacaktır.

Marka hakkına tecavüz fiilinden dolayı zarar gören şahıs, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Örneğin; markanın taklit olduğunun veya ürünün marka hakkına tecavüz yoluyla üretildiğinin bilinmesine rağmen ürünlerin ticari sahaya çıkarılması hali, kusurlu hareket barındırır. Bu örnek kapsamında belirtmek gerekir ki marka hakkı sahibinin karşı tarafın kusurunu ispat yükü altında olmasına karşın markayı taklit edenler bakımından kusurun varlığının esas olduğu kabul edilmektedir. Çünkü bu kişiler asıl markanın varlığını bildiği halde bunun aynısını veya benzerini kullanarak haksız ticari fayda elde etmeyi amaçlamaktadırlar.

Yargıtay birçok kararında da taklit markalı malları satan tacir bakımından TTK m.18/2 hükmü gereği, ürünlerin taklit olduğunun bilinmediğine yönelik savunmanın dinlenmeyeceğine karar vermiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2014/16190 E., 2015/2521 K., 25.02.2015 tarihli kararında “Davalının işyerinde yapılan ve 15.06.2012 tarihli arama el koyma ve yediemin tutanağına göre 2073 adet Cricket markasını taşıyan taklit çakmakların bulunduğu, markanın haksız olarak kullanıldığı, malları satan kişinin tacir olması halinde, basiretli işadamı gibi davranması, aynı ticaret alanında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesi gerektiği, tacir olan davalının ürünlerin taklit olduğunu bilmediği savunmasının dinlenmesinin mümkün olmadığı” belirtilmiştir. Yine Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2015/13415 E, 2015/13108 K., 07.12.2015 tarihli kararı ile 2014/3391 E., 2014/9751 K., 27.05.2014 tarihli kararları da aynı yönde verilmiş kararlardır.

Kanunda tazminat davası ile hak sahibinin zararının tazmin edileceği ve hak sahibinin uğradığı zararın, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla hak sahibinin seçimine bağlı olarak talep edilebilecek haklar;

• Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.
• Marka hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.
• Marka hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedelidir

Kanun bu noktada usul ve esasların değerlendirmesinde genel sınırlar çizmekte olup sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenlerin göz önünde tutulacağını belirtmiştir. Ne var ki; marka mal veya hizmetin ticareti ile elde edilen geliri belirleyen faktörlerden yalnızca bir tanesi olup uygulanan pazarlama teknikleri, kadro, yönetim, verimlilik, çeşitli organizasyon ve hizmetler gibi diğer etkenler de geliri etkilemektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2014/10637 E, 2015/7197 K., 28.05.2015 tarihli kararında bu konuya değinerek ilgili kararda “556 sayılı KHK’nın 66/1-a maddesinde, markaya tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin, markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel geliri esas alınmaktadır. Ancak burada markanın, geliri etkileyebilecek diğer faktörlerden olabildiğince ayrıştırılması gerekir. Zira gelir, yalnızca markanın kullanılmasıyla elde edilmez. Mütecavizin işletmesinin verimliliği, organizasyon becerisi gibi nedenlere de bağlı olabilir. Buna karşın markanın ekonomik önemi arttıkça ciro üzerinde etkisi de artar.” denilmiştir.

Buna göre zararın belirlenmesi noktasında doktrinde marka hakkı sahibinin gelirinin azalmasına neden olan olayların, kendi pazarlama ve organizasyon stilini değiştirmesinden, ulaştırma, satış sonrası gibi hizmetlerdeki tutumundan kaynaklanması halinde, yani mütecavizin fiilleri ile ilgili olmayan gelir kaybının mevcudu durumunda bu durumun yoksun kalınan kazanç olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir.[4]

Markaya tecavüzün men’i ile maddi ve manevi tazminat istemi hallerinde Yargıtay kararlarında “dürüst kullanım” ilkesi de değerlendirilmekte olup dürüst kullanımın bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edildiği görülmektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2018/5072 E., 2019/6194 K., 07.10.2019 tarihli kararında dürüst kullanım “söz konusu kullanımın dürüst kullanım sayılması için, mal veya hizmetlerin cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak gibi tanımlayıcı bir unsur olarak kullanılması gerekir. Daire uygulamalarında belirli markalı ürünler için servis hizmeti verilmesi halinde, hizmetin veriliş amacını aşmamak ve haddinden fazla büyük kullanmamak şartıyla o markanın işyeri tabela veya camekanında kullanımı hukuka uygun dürüst kullanım olarak kabul edilmektedir.” şeklinde açıklanmıştır. Dürüst kullanım ilkesiyle bağdaşmayan hallerde ise marka hakkına tecavüz söz konusu olacaktır.

Son olarak; internet yoluyla marka hakkının ihlal edilmesi halinde tazminat davasının yöneltilebileceği kişiler ve kusur durumu özellik arz etmekte olup bu bakımından Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına değinmek gerekmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin ; Hukuk Genel Kurulu kararlarına paralel olarak vermiş olduğu 2019/618 E., 2019/8167 K., 16.12.2019 tarihli kararı aynen “Dairemizin emsal 2016/1613 E. - 2017/6599 K., 2011/15509 E. - 2012/540 K. ve 2012/3350 E. - 2013/3597 K. sayılı ilamları ile Yargıtay HGK'nın 15.01.2014 tarih 1138/16 Sayılı kararında da açıklandığı üzere, 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 5. maddesi ve 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 9.maddesiyle yer sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların, tazminat sorumluluğu açısından, yayınlanan içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak marka hakkı sahibi, devam etmekte olan tecavüz ve haksız rekabet eylemleri yönünden, bu eylemlerin tespiti, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması davalarını herkese karşı yöneltebilecektir.

Mutlak hak niteliğindeki bu tür haklar herkese karşı yöneltilebilecek olup, illiyet bağının varlığı halinde, hakkın yöneltildiği kişinin kusurunun varlığı ya da yokluğunun önemi bulunmamaktadır. Bu bağlamda, internet yer ve hizmet sağlayıcılarına karşı da anılan hakların ileri sürülmesine bir engel bulunmamaktadır. Öte yandan, gerek haksız fiillere ilişkin 6098 Sayılı TBK'nın 50 ve gerekse ülkemizin de taraf olduğu Ticaretle Bağlantılı F. Mülkiyet Hakları Sözleşmesi'nin 45.maddesi uyarınca, fikri mülkiyet haklarına tecavüz nedeniyle tazminat sorumluluğuna hükmetmek için fiillerine iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak eylemini gerçekleştiren yer ve hizmet sağlayıcıların kusurunun ispat edilmesi gerekmektedir. Dairemizin yukarıda zikredilen yerleşik içtihatlarında ve 6563 Sayılı Elektronik Ticaret Kanunu'nda da vurgulandığı üzere, içerik sağlayıcı sıfatı bulunmayan internet yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşların tazminat sorumluluğundan bahsedebilmek için, imkan sağladıkları içeriğin hukuka aykırı ve marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunun bilmeleri gerekir. Bunun için de önceden hak sahipleri tarafından uyarılmaları ve hukuka aykırı içeriği makul süre içerisinde kaldırmalarını yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşlardan talep etmeleri gerekir. Ayrıca hak sahiplerinin, içeriğinin kaldırılmasını talep ederken, kendilerinin önceden elde edilmiş üstün hak sahibi olduklarını yaklaşık ispata yeterli delillerini de anılan kuruluşlara sunmuş olmaları gerekir.” Bu kapsamda internet ortamından çeşitli faaliyetler ile marka hakkının ihlal edilmesi halinde açılacak olan davalar özellik arz edecektir.

Manevi tazminata ilişkin olarak ise madde hükmünün konuluş amacı ve kapsamı dikkate alınacaktır. Markaya tecavüz sayılan fiiller belirtildiği gibi aynı zamanda birer haksız fiil niteliğinde olduğundan 6098 sayılı TBK m. 58’de geçen, haksız fiilin kişilik hakkını zedelemesi halinde manevi tazminata hükmedileceği Sına Mülkiyet Kanunu’nda açıkça yer almaktadır.

6098 sayılı TBK md.58 kişilik hakkının zedelenmesi olarak hüküm altına alınmış olup bu zedelenme kişinin duygusal ve sosyal kişilik değerleri, şeref, haysiyet, özel hayat, ticari itibar ve benzeri değerlerinin ihlali şeklinde ortaya çıkabilir. Bu kapsamda doktrinde marka hukukunda manevi tazminatın amacının markanın haksız kullanımı veya itibarının zedelenmesi sonucu, marka hakkı sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması olarak tanımlanmıştır.[5]

Yargıtay kararlarında, markaya tecavüz fiilinin varlığında mutlaka uygun bir manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2005/13781 E., 2007/565 K., 22.1.2007 tarihli kararında “Davalının `ROYALTENTE` ibaresini marka gibi kullandığı, bu durumun davacının tescili markasına tecavüz teşkil ettiği dosya kapsamıyla sabittir. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 62 nci maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sabinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, anılan Kanun Hükmünde Kararname’de manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan BK’nın 49 ve TTK’nın 58/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalının eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.” denilmiştir.

Yapılan açıklamalar ve hükümler kapsamında son olarak belirtmek gerekir ki başvurulabilecek hukuki talep ve dava yollarına ilişkin olarak zamanaşımı hususu 6769 sayılı SMK’nın 157. maddesinde belirtilmiş olup Sınai mülkiyet hakkı veya geleneksel ürün adından doğan özel hukuka ilişkin taleplerde, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.